A mulher gestante recebeu o amparo da Constituição Federal de 1988 (CF/88) e, por meio do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e do art. 391-A da CLT, não pode ser dispensada de seu emprego sem justo motivo desde a confirmação (concepção) da gravidez até cinco meses após o parto.
Caso o empregador dispense a empregada grávida, mesmo sem ter conhecimento de seu estado, deverá arcar com o pagamento do salário-maternidade da mesma (art. 97 do Decreto n. 3.048, de 1999), isto porque a gravidez da empregada é um dos riscos da atividade empresarial assumido pelo empregador ao contratar uma mulher (risco objetivo, risco social).
Ainda há pequena discussão sobre o momento em que se inicia a garantia de emprego da gestante. Há quem entenda que a estabilidade se inicia com a concepção (posicionamento amplamente majoritário). Ao passo que outros defendem o início da estabilidade apenas com a confirmação da gravidez por exame médico.
Todavia, é desnecessário o empregador ter conhecimento do estado de sua empregada, pois “confirmar” não significa “comunicar” (artigo 10 do ADCT). O ato de confirmar não necessariamente precisa ser feito ao empregador (Súmula 244, II, do TST).
Caso a gestante seja dispensada e socorra-se da Justiça do Trabalho para ser reintegrada, fará jus apenas aos salários do período garantido se no momento da decisão tal período já tenha se encerrado.
Na hipótese de a decisão ser proferida durante a garantia provisória de emprego, a trabalhadora poderá ser reintegrada normalmente (Súmula 244, II, e 396, I, do TST). Em contrapartida, a doméstica, já que exerce as suas atividades dentro da residência do patrão, não pode ser reintegrada. Desse modo, não pode o Poder Judiciário determinar sua volta ao local de prestação de serviços sem a concordância do empregador.
Gestante tem estabilidade mesmo em contrato de experiência
No dia 14.09.2012, em sessão do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST), foi alterado o item III da Súmula 244 do TST, ampliando o direito à garantia de emprego às gestantes contratadas por tempo determinado, inclusive, em contratos de experiência.
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Tal ampliação também é válida para as empregadas domésticas, que passaram a ter direito à referida estabilidade graças ao art. 4º-A, da Lei 11.324/2006, ressalvada a reintegração. Já a mãe-adotiva tem salário-maternidade (art. 392-A, da CLT), porém não tem direito à estabilidade no emprego.
Outrossim, o empregador não pode obrigar suas empregadas a se submeterem a exame médico de esterilização ou de gestação(art. 373-A, IV, da CLT). Caso o faça, será considerado criminoso, de acordo com o art. 2º da Lei nº 9.029/95.
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