Quase que diariamente somos questionados em nosso escritório sobre qual é o melhor tipo de guarda dos filhos. Percebemos também que ainda existe muita confusão sobre guarda compartilhada, unilateral ou alternada. Portanto, escrevemos este texto para esclarecer essas dúvidas de uma vez por todas.
Assim, devemos começar entendendo cada um dos tipos de guarda.
GUARDA COMPARTILHADA
De acordo com o art. 1.583, § 1º, do Código Civil, a guarda compartilhada é aquela em que os pais que não vivam sob o mesmo teto compartilham as responsabilidades, os direitos e deveres de pais e mães.
Dessa forma, os pais devem se entender sobre qual escola o filho deve frequentar, qual o plano de saúde, atividades extras. Assim, direitos e deveres dos pais devem ser compartilhados não cabendo a apenas um deles.
Apesar de a legislação dizer que o convívio deve ser equilibrado entre pai e mãe, neste tipo de guarda, existe uma residência onde o filho ficará mais tempo.
Exemplificando, o filho pode morar com a mãe e passar os finais de semana com o pai.
Atualmente, este tipo de guarda é a regra geral, de acordo com a legislação. Assim, de acordo com o art. 1.584, § 2º, do Código Civil, se ambos os genitores tiverem condição de exercer a guarda e assim desejarem, este é o tipo de guarda que deve ser determinada pelo juiz.
Finalmente, cabe destacar, que o genitor que ficar menos tempo com o filho deverá pagar pensão a ele.
Portanto, se a residência base (onde o filho fica mais tempo) for a da mãe, o pai deverá pagar pensão. Da mesma maneira acontecerá se for o contrário, com a mãe pagando a pensão.
GUARDA ALTERNADA
A guarda compartilhada, muitas vezes, é confundida com a guarda alternada. Porém, elas apresentam algumas diferenças sensíveis.
A primeira diferença que podemos apontar é que este tipo de guarda não está previsto em lei. Ela se originou por meio de decisões judiciais e pela doutrina.
Assim, ela é a menos comum entre guarda compartilhada, unilateral ou alternada.
A guarda alternada, de maneira simples, determina que o filho alterne a convivência de maneira igualitária entre pai e mãe.
Portanto, o filho ficaria uma semana com um, outra semana com outro, ou duas semanas com um, duas com outro.
Ela não vem sendo muito adotada porque pode causar confusão na cabeça da criança, que não saberá ao certo onde é a sua casa.
Pela frequente alternância de casas, geralmente, neste tipo de guarda não se fala em pagamento de pensão. Portanto, os genitores devem dividir as despesas fixas como colégio e plano de saúde, de maneira igualitária.
GUARDA UNILATERAL
Finalmente, a guarda unilateral, de acordo com o art. 1.583, § 1º, do Código Civil é atribuída a um dos genitores ou a alguém que o substitua.
Dessa forma, percebe-se que apenas um dos genitores, pai ou mãe, mantém plenos direitos e deveres sobre o filho. Assim, caberá ao outro fiscalizar se a guarda está sendo bem exercida.
O genitor que não tiver a guarda de seu filho deverá ter o direito de visitas respeitado. Vale dizer, que mesmo se a pensão não estiver sendo paga, o direito de visitas permanece.
A guarda unilateral deve ser aplicada apenas quando não for possível ser instituída a guarda compartilhada. Ou seja, a guarda compartilhada é a primeira opção e a unilateral a segunda.
É possível, também, ser atribuída a guarda unilateral a uma pessoa que não seja genitora do menor. Isso costuma acontecer em casos de relação homoafetiva ou de avós.
GUARDA COMPARTILHADA, UNILATERAL OU ALTERNADA, QUAL A MELHOR?
Finalmente chegamos à resposta da nossa primeira pergunta: guarda compartilhada, unilateral ou alternada, qual a melhor?
A resposta mais adequada para essa pergunta será sempre depende. Cada família tem as suas características e por isso cada tipo de guarda pode se encaixar melhor a uma família específica.
De qualquer forma, com base em nossa experiência profissional, podemos citar que nos casos em que já trabalhamos, a guarda unilateral acaba sendo a mais recomendada para pais que mantém um bom relacionamento.
Entretanto, quando os pais não se dão tão bem, a guarda unilateral costuma funcionar melhor.
Por fim, a guarda alternada é tão pouco utilizada que deve ser classificada como a de menor eficácia. Porém, isso com base no que vivenciamos até hoje, nada impedindo de no futuro haver uma mudança de panorama.