Como já vimos em nosso blog Direito de Todos, a guarda compartilhada deve ser adotada como regra geral. Entretanto, em alguns casos, buscando o melhor interessa da criança e do adolescente, a guarda unilateral é determinada. Vejamos algumas ementas sobre o tema: Leia Mais
Quando pai e mãe não moram juntos a guarda dos filhos pode se tornar um problema. Os pais não querem perder o convívio com os filhos, há preocupações quanto ao pagamento de pensão, mas principalmente com o bem estar das crianças. Por isso, no texto de hoje lhe ajudaremos a decidir se para o seu caso é melhor adotar guarda compartilhada ou unilateral.
A guarda compartilhada é aquela em que pai e mãe que não vivam sob o mesmo teto se responsabilizam de maneira igual pelos direitos e deveres dos filhos. Ou seja, as decisões mais importantes, que afetam as crianças, são tomadas em conjunto pelos pais.
Veja o que diz a parte final do art. 1.583, § 1º do Código Civil:
“Compreende-se […] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
Portanto, sempre que uma decisão importante para o filho deva ser tomada, os pais devem conversar e chegar a uma conclusão conjunta.
Todavia, há de se ressaltar que os filhos não ficam alternando de casa para casa. Dessa forma, na guarda compartilhada, os filhos moram com apenas um dos genitores. Porém, o direito de visitas do outro costuma ser mais amplo do que na guarda unilateral.
A residência dos menores será a que melhor suprir as necessidades deles. Assim, ela pode ser definida de comum acordo pelos pais ou determinada pelo juiz. Dessa maneira, existirá uma residência de referência para os filhos. Ou seja, eles residirão com um dos genitores.
Para que este tipo de guarda traga um bom resultado para os filhos, é fundamental o bom relacionamento entre os pais. Imagine pai e mãe que não se entendem em nada tendo que tomar em conjunto as decisões para os filhos. Não nos parece uma boa ideia.
A guarda unilateral é aquela que apenas um dos pais a detém. Assim, cabe ao pai ou a mãe que tem a guarda tomar todas as decisões referentes ao filho. Contudo, o outro poderá fiscalizar a maneira com que a guarda é exercida pelo detentor da guarda.
A definição legal de guarda unilateral também se encontra no § 1º do art. 1.583 do Código Civil. Entretanto, ela está delimitada pela primeira parte deste dispositivo:
“Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua […]”.
Dessa forma, a guarda unilateral tem um entendimento mais simplificado. Isso porque costuma ser a mais comum no Brasil, apesar de a legislação sugerir a guarda compartilhada como a ser adotada.
Como sabemos, na maioria dos casos, o relacionamento amoroso não termina bem. Portanto, é comum uma relação conflituosa entre os pais. Assim, a guarda unilateral torna-se inviável, restando a guarda unilateral como melhor solução.
O pai ou a mãe que não more na residência base da criança deverá pagar pensão na guarda compartilhada. Isso ocorre porque, como vimos, o menor residirá com um dos pais. Assim, entende-se que este terá despesas maiores com o filho, fazendo com que o menor necessite da pensão.
Todavia, é possível que a pensão alimentícia seja paga de outra maneira que não por meio de dinheiro. Isso mesmo, a pensão alimentícia nem sempre é paga em dinheiro (clique no link e veja mais). Dessa maneira, o pai que não residir com o filho poderá pagar o colégio, o plano de saúde, o treino de futebol. Enquanto isso, o genitor que morar com o filho poderá ser responsável pelas despesas da casa, alimentação, vestuário.
Para saber mais, leia: Pai deve pagar pensão na guarda compartilhada?
O direito de visitas é tanto dos pais como dos filhos. Temos a ideia errada de que este direito é apenas do pai que não mora com as crianças. Contudo, também é importante para o filho manter contato tanto com pai como a mãe.
Destacamos que, até mesmo, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu art. 19 diz que o direito de convivência familiar pertence ao menor. Portanto, podemos concluir que o direito de visitas também é dos filhos e não apenas do genitor.
De qualquer forma, o que queremos dizer é que em qualquer dos tipos de guarda, o direito de visitas é importante para o filho. Assim, exceto se o pai ou a mãe colocar em risco a integridade física ou psicológica da criança, nunca dificulte o direito de visitas.
Finalmente, na guarda compartilhada ou unilateral o período de visitas pode ser determinado por acordo entre os pais ou pelo juiz. Como dito, na guarda compartilhada costuma existir uma boa relação entre os pais, por isso o período de visitas costuma ser maior. Entretanto, nada impede de ser necessário o juiz delimitar o direito de visitas.
Isto é o que está disposto no art. 1.589 do Código Civil.
Primeiramente, importante dizer que a guarda compartilhada ou unilateral pode ser requerida tanto pelo pai, como pela mãe, ou por meio dos dois juntos. Ela pode ser pedida em uma ação judicial que irá tratar somente sobre as situações que envolvam a guarda ou poderá fazer parte de uma ação de divórcio ou de dissolução de união estável.
Portanto, vemos que qualquer um dos pais, os dois juntos ou o juiz poderá determinar a guarda. Mas qual a regra geral?
Esta resposta é esclarecida pelo § 2º do art. 1.584. Vejamos:
“Quando não houver acordo entre a mãe e o pai enquanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.
Dessa forma, vemos que a regra geral será a aplicação da guarda compartilhada. Assim, a legislação diz que apenas quando um dos pais abrir mão da guarda é que ela deverá ser unilateral.
Portanto, para que você identifique se entre a guarda compartilhada ou unilateral qual é a melhor para o seu caso, analise o seu relacionamento com o outro genitor do seu filho. Vocês se dão bem, costumam entrar em acordo sobre decisões importantes, colocam o bem estar do filho em primeiro lugar?
Ainda, saiba se irá morar perto do filho. Isto é importante, pois é muito difícil manter uma guarda compartilhada entre pais que moram muito longe. Imagine que mãe e filho morem em Rio Branco-AC e o pai em Marília-SP.
Mesmo com todas as facilidades tecnológicas existentes é muito difícil o pai poder opinar sobre o colégio, plano de saúde, atividades extras que irá fazer.
Finalmente, questione-se se o outro genitor pode colocar em risco a integridade física ou psicológica do seu filho. Na hipótese de a resposta ser “sim”, o ideal é que a guarda seja unilateral para você.
Após entendidas as guardas compartilhada e unilateral, acreditamos que você possa ser capaz de responder qual é a melhor delas para o seu caso. Dessa maneira, questione-se: você se dá bem com o outro genitor e irá morar em uma região próxima ao filho? O outro genitor coloca em risco à integridade física ou psicológica da criança?
Portanto, se a resposta para a primeira pergunta for “sim” e a da segunda “não”, a guarda compartilhada pode ser a ideal. Por outro lado, caso a resposta para a primeira pergunta seja “não” ou para a segunda “sim”, a guarda unilateral pode ser a melhor.
Apesar de a legislação permitir a modificação da guarda do filho, ainda é bem difícil conseguir esta alteração pela via judicial. Para a modificação de guarda é necessário comprovar que esta não está sendo bem exercida pelo genitor que a detém. Obviamente, não é impossível a modificação de guarda, mas a batalha é sempre penosa para quem tenta. Veja algumas ementas: Leia Mais