Estabilidade da gestante: TUDO o que você precisa saber

estabilidade da gestante

A estabilidade da gestante já e bem conhecida entre empregados e empregadores. Porém, pela nossa experiência profissional, ainda é bastante comum existirem algumas dúvidas sobre ela. Por isso, o texto de hoje visa deixar claro o tema.

QUEM TEM DIREITO À ESTABILIDADE DA GESTANTE?

Tem direito à estabilidade gestante a empregada que estiver grávida durante o contrato de trabalho. Tal direito é previsto pelo art. 10, II, “b”, do ADCT da Constituição Federal:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
[…]
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
[…]
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

Dessa forma, percebemos que tal direito tem força constitucional, devendo ser respeitado pelos empregadores.

GRÁVIDA PODE SER DISPENSADA POR JUSTA CAUSA?

Sim, a gestante pode ser dispensada por justa causa.

Como vimos no dispositivo legal acima, é proibida a dispensa sem justa causa. Assim, não há qualquer proteção à empregada gestante que comete falta grave passível de justa causa.

Ainda, vale a pena mencionar que qualquer tipo de estabilidade não é suficiente para impedir uma dispensa por justa causa.

É importante deixar claro que as estabilidades são proteções aos bons empregados. Logo, aquele funcionário que não está cumprindo com as suas obrigações e desrespeitando a legislação, não deve ser protegido.

QUANDO INICIA A ESTABILIDADE?

A estabilidade da gestante se inicia desde a concepção. Contudo, como o dia exato da concepção é muito difícil de se determinar, costuma-se adotar uma data aproximada de concepção.

É importante lembrar que mesmo que a própria empregada não saiba de sua gravidez, ela já terá a estabilidade.

Assim, como este direito visa proteger o bebê que está prestes a nascer, a falta de conhecimento da empregada ou do empregador não impede a caracterização da garantia de emprego.

Nessa linha, em regra, quando a gravidez se inicia próxima ao final do contrato de trabalho, pode haver dúvidas para patrão e funcionária.

Portanto, neste tipo de caso, os Tribunais costumam entender que se há dúvida sobre o dia da concepção, podendo ser ele durante ou após o final do contrato, deve-se dar o benefício à empregada.

TENHO ESTABILIDADE DURANTE O AVISO PRÉVIO?

Sim, a empregada que engravida durante o aviso prévio, mesmo que este seja indenizado, tem direito à estabilidade.

Dessa maneira, como o contrato de trabalho ainda está vigente durante o aviso prévio, a empregada tem preservado todos os seus direitos, inclusive, a estabilidade da gestante.

QUANDO ENCERRA A ESTABILIDADE?

Conforme o art. 10, II, “b” do ADCT da CF, a estabilidade da gestante dura até cinco meses após o parto.
Logo, se a empregada deu à luz no dia 23 de junho de 2022, sua estabilidade irá até o dia 23 de novembro de 2022.

Assim, a empregada terá um pequeno período de emprego garantido mesmo após o final da licença maternidade.

Infelizmente é uma prática comum das empresas dispensarem suas funcionárias logo depois o final da estabilidade. Porém, acreditamos que isto seria muito mais frequente caso a estabilidade se encerrasse junto com a licença.

EXISTE ESTABILIDADE DA GESTANTE NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA?

De acordo com a Súmula 244, III do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a gestante tem estabilidade durante o contrato de experiência. Logo, vejamos:

“III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Assim, percebe-se que o TST entende que a estabilidade da gestante prevalece mesmo nos contratos por tempo determinado.

Portanto, como o contrato de experiência é um tipo de contrato por tempo determinado, concluímos que há estabilidade.

Contudo, uma decisão do STF está trazendo insegurança jurídica ao tema e pode ter afastado este direito das gestantes.

DECISÃO DO STF SOBRE O TEMA PODE RETIRAR A ESTABILIDADE NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

O Tema 497 do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a seguinte tese com repercussão geral:

“A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”.

Com base neste tema, os operadores do Direito têm entendido em sua maioria que não há estabilidade da gestante em contratos por tempo determinado, bem como no contrato de experiência.

Como o final do contrato temporário ou de experiência não significa dispensa sem justa causa, mas o simples fim do contrato, tem-se entendido que o final do contrato de experiência não se caracteriza como dispensa sem justa causa, não sendo possível conceder a estabilidade à empregada nesta situação.

De acordo com este entendimento, as partes já sabem de antemão quando será o final do contrato, não podendo a gravidez retirar a característica temporária deste tipo de pacto.

Porém, ainda existe quem entenda que o contrato de experiência tem como objetivo fazer com que as partes se conheçam.

Assim, para estes, ele possui características de um contrato por tempo indeterminado, já que o objetivo das partes é que o contrato se prolongue ao seu final e não que seja naturalmente encerrado, como no caso de um contrato de trabalho por tempo determinado para realização de uma tarefa específica e temporária, por exemplo.

Como o TST ainda não revogou o inciso III da Súmula 244, há insegurança jurídica neste ponto. Logo, se você engravidou durante o contrato de experiência, entre em contato com um advogado para ser bem aconselhada.

EMPREGADA CONTRATADA GRÁVIDA TEM ESTABILIDADE?

Sim, como vimos anteriormente a estabilidade se inicia com a concepção independentemente do conhecimento da empregada ou do empregador.

Assim, se a empregada for contratada grávida não poderá ser dispensada sem justa causa até cinco meses após o parto.

EMPREGADOR PODE PEDIR EXAME DE GRAVIDEZ?

O empregador não pode exigir exame de gravidez no início do contrato e durante a vigência dele. Isto é o que diz o art. 373-A, IV, da CLT. Assim, vejamos:

“Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
[…]
IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego”.

Porém, no que tange o momento da rescisão há divergência de entendimento. Assim, ao final do contrato de trabalho há quem entenda ser possível pedir exame de gravidez e quem acredite não ser possível.

Dessa forma, quem entende não ser possível pedir exame de gravidez ao final do contrato acredita que tal determinação fere a intimidade da empregada.

Por outro lado, os defensores da possibilidade de se exigir o exame no momento da dispensa acreditam que isto protege a empregada de ser dispensada grávida.

Nessa linha, como sabemos que a estabilidade existe mesmo se empregada ou empregador não tenham conhecimento da gravidez, o exame de gravidez antes da dispensa evitaria a dispensa de uma empregada estável.

Esta segunda corrente de entendimento tem sido maioria nos Tribunais brasileiros.

QUAIS OS MEUS DIREITOS SE EU FOR DISPENSADA GRÁVIDA?

A empregada dispensada grávida poderá ser reintegrada ao seu cargo ou indenizada, dependendo da situação.

Assim, se a empregada for dispensada grávida e entrar com uma reclamação trabalhista ainda dentro do período de estabilidade, há a possibilidade de a mesma ser reintegrada ao trabalho.

Contudo, tal reintegração poderá ser feita apenas se houver clima para as partes reativarem o vínculo. Ou seja, caso a empregada não se sinta bem em voltar ao trabalho, poderá ser apenas indenizada pelo período que ainda tinha de estabilidade pela frente.

Outra possibilidade é a reclamação se iniciar após ou ser julgada apenas depois do encerramento da estabilidade. Neste caso, a empregada não terá direito à reintegração, apenas a uma indenização. Isso é o que diz a súmula 244, II, do TST.

A indenização, em quaisquer das situações se refere a todos os direitos que a empregada teria do momento da dispensa até o final da estabilidade.

Assim, a empregada poderá receber os salários do período (inclusive aumentos que a categoria tenha), décimo terceiro, férias e assim por diante.

É importante lembrar que se a empregada pedir demissão durante a estabilidade, ela perde este direito.

CONCLUSÃO

Finalmente, com base em tudo o que vimos, acreditamos que as principais dúvidas sobre a estabilidade da gestante foram respondidas.

Porém, caso tenha ficado alguma dúvida, deixe-a nos comentários abaixo.

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