A guarda do filho é uma preocupação muito grande para os pais que não vivem juntos. Por isso é importante saber como ela é definida e se é possível a sua modificação. No texto de hoje veremos, entre outras coisas, como mudar a guarda do filho.
O QUE É GUARDA DE FATO?
A guarda de fato é aquela exercida pelo pai ou pela mãe sem ter uma decisão judicial dando base a ela.
Assim, imagine que José e Maria tiveram um filho sem nunca terem se casado. Porém, os dois concordam que a criança ficará sob cuidados da mãe.
Perceba que neste caso não houve necessidade de mover o Judiciário para definição da guarda, pois os pais decidiram entre eles mesmos que Maria ficaria com a guarda.
Logo, como não houve uma decisão ou um acordo judicial, diz-se que a mãe tem a guarda de fato. Ou seja, ela está exercendo a guarda, apesar de não haver uma decisão judicial lhe concedendo este direito.
Este tipo de guarda é muito comum. Porém, é mais frágil do que uma guarda definida judicialmente, pois em caso de desentendimento entre os pais, a mãe não terá um documento judicial que comprove que a guarda estava sendo exercida por ela.
O QUE É GUARDA COMPARTILHADA?
A guarda compartilhada é aquela em que ambos os pais exercem os direitos e deveres do poder familiar apesar de não conviverem sob o mesmo texto.
Este tipo de guarda é previsto pela segunda parte do § 1º, do art. 1.583 do Código Civil:
“Compreende-se […] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
Entretanto, apesar de os direitos e deveres se manterem, existem algumas situações que devem ser definidas.
Assim, podemos dizer que na guarda compartilhada existe uma residência referência. Ou seja, um local onde o menor mora (com o pai ou com a mãe). Portanto, o filho fica a maior parte do tempo com um dos pais, sendo protegido ao outro o direito de visitas.
Dessa forma, o genitor que não morar na residência referência, ficando menos tempo com o filho, deverá pagar pensão se determinado pelo juiz ou acordado entre as partes.
Logo, é possível haver pensão alimentícia na guarda compartilhada.
Ainda é importante destacar que a guarda compartilhada é a regra geral, de acordo com o § 2º do art. 1.584 do Código Civil. Isso quer dizer que se não houver nenhuma situação atípica, a guarda compartilhada deverá ser preferencialmente adotada.
O QUE É GUARDA ALTERNADA?
A guarda alternada é aquela em que o filho vive tanto com o pai quanto com a mãe de maneira alternada. Dessa forma, o menor ficará, por exemplo, uma semana com a mãe e outra com o pai.
Assim, não se confunde com a guarda compartilhada, pois esta não prevê esta alternância frequente de residência do filho.
Este tipo de guarda não vem sendo muito adotada atualmente, pois entende-se que a modificação constante de lar pode deixar a criança confusa.
Neste tipo de guarda, regra geral, não há pagamento de pensão, pois o filho fica a mesma quantidade de tempo na guarda do pai e da mãe.
O QUE É GUARDA UNILATERAL?
A guarda unilateral é aquela em que um dos genitores fica responsável pelo exercício dos direitos e deveres do poder familiar.
Vejamos o que diz a primeira parte do § 1º do art. 1.583, do Código Civil:
“§ 1º – Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) […]”.
Dessa forma, na guarda unilateral o genitor que a tiver será o responsável por todos os cuidados com o menor. Por outro lado, o outro genitor poderá fiscalizar se a criança está sendo bem cuidada ou não.
Neste tipo de guarda o genitor que não tiver a guarda, em regra, deve pagar pensão e mantém o seu direito de visitas.
COMO MUDAR A GUARDA DO FILHO?
Para mudar a guarda do filho é necessário mover uma ação judicial. Assim, é fundamental a presença de um advogado.
É importante mencionar que a guarda definida pela Justiça, apesar de muitas vezes ser chamada “definitiva”, pode ser modificada a qualquer tempo.
O art. 1.586 do Código Civil pode ser utilizado para fundamentar o pedido:
“Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais”.
Na mesma linha, o art. 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
“Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público”.
Contudo, para que ocorra a mudança da guarda do filho é necessário que o interessado comprove que houve alteração da situação vivenciada no momento em que a guarda foi determinada ou que a criança está vivendo em situação de vulnerabilidade.
Logo, não basta haver um pedido de modificação, ele deve ser embasado em provas que demonstrem que a mudança será benéfica à criança.
Ainda, caso o menor esteja vivendo em situação de vulnerabilidade, é comum o juiz modificar a guarda em tutela de urgência.
Entende-se por situação de vulnerabilidade agressões físicas ou psicológicas sofridas pelo menor durante o exercício da guarda por um dos genitores.
Dessa forma, para mudar a guarda do filho é necessário comprovar que o atual detentor da guarda não está a exercendo de maneira adequada podendo, inclusive, ter deixado o menor em situação de vulnerabilidade.
QUAIS PROVAS SÃO ACEITAS PARA MUDAR A GUARDA DO FILHO?
Para mudar a guarda do filho podem ser utilizadas todas as provas admitidas no Direito. Logo, pode-se usar testemunhas, documentos, vídeos.
Contudo, neste tipo de situação algumas provas específicas podem ser especialmente úteis. Exemplificando, podemos mencionar o relatório escolar e um relatório psicossocial.
O relatório psicossocial costuma ser feito durante o processo judicial por meio de profissionais indicados pelo juiz. Eles entrevistarão os pais e os filhos para tentar entender como está a relação entre eles no momento.
Nessa linha, também é possível que um perito vá à casa dos pais para analisar se é um ambiente adequado para o crescimento de uma criança.
Assim, se você tem interesse em mudar a guarda do filho, junte o maior número de provas possíveis para tentar convencer o juiz de que a criança irá se beneficiar com a alteração.
O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
Finalmente, um fator importante para mudar a guarda do filho é a demonstração de que o melhor interesse do menor é ter a guarda alterada.
Dessa forma, o melhor interesse da criança é um princípio que serve de base para que o juiz determine quem deverá ficar com o menor.
Logo, por vezes, quando a criança já é um pouco mais velha, a sua opinião pode ser levada em conta pelo juiz ao decidir onde é o melhor lugar para a criança viver.