Sobreaviso: basta a empresa dar um celular ao funcionário?

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Com a tecnologia cada vez mais avançada e disponível a todos, surgem diversos novos questionamentos para os estudiosos do Direito. No nosso blog Direito de Todos, recebemos diversas dúvidas de trabalhadores acerca do sobreaviso, isto porque, atualmente, não é raro que as empresas ofereçam aparelhos de telefones móveis para seus funcionários.A dúvida dos empregados no que tange o sobreaviso surge exatamente pelo motivo levantado no parágrafo anterior: o simples fato de a empresa dar um aparelho celular para seu empregado utilizar para resolver questões relacionadas ao serviço caracteriza o sobreaviso?

Para responder esta pergunta precisamos fazer uma viagem histórica pelo Direito do Trabalho do Brasil. O sobreaviso, originalmente, foi previsto apenas para o ferroviário. Veja a redação do “caput” do art. 244 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e atente-se para o fato de ela ainda estar em vigor, apesar de ter sido restaurada pelo Decreto-lei nº 5, de 4.4.1966:

“As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada”.

Com o passar do tempo, o sobreaviso foi estendido analogicamente para os demais empregados.

Os parágrafos do art. 244 da CLT explicam o que quer dizer extranumerários, sobreaviso e prontidão. Contudo, iremos nos fixar no sobreaviso, que é definido pela primeira parte do § 2º do art. 244 da CLT:

“§ 2º. Considera-se de “sobre-aviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço”.

Perceba que o § 2º do art. 224 da CLT é expresso ao dizer que se considera de sobreaviso o empregado que PERMANECER EM SUA PRÓPRIA CASA. Contudo, com a inclusão do parágrafo único ao art. 6º da CLT, muitos entenderam que o fato de o empregador dar um aparelho celular para seu funcionário, caracterizaria o sobreaviso. Veja o que diz o parágrafo único do art. 6º da CLT:

“Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei º 12.551, de 2011)”.

Contudo, apesar de ainda existirem defensores desta tese, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 428, adotou entendimento diverso. Veja:

“Súmula 428. Sobreaviso. Aplicação analógica do art. 244, § 2º da CLT.

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso”.

Desta forma, podemos notar que o simples fato de o empregador conceder um telefone celular para seu funcionário não caracteriza o regime de sobreaviso. Contudo, caso o empregado consiga comprovar que o aparelho lhe limitou o lazer ou o descanso, em virtude de chamadas ou a possibilidade de recebimento de chamadas que devem ser atendidas, ficará caracterizada a jornada em sobreaviso e o direito de receber o valor referente a 1/3 da hora normal de trabalho.

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